医院产房里录制新生儿影像的摄像头，将独家素材传输给第三方或在本地服务器生成纪念品，向家属出售，该如何定性？近日，云南省高级法院有关一名从业者是否涉及不正当竞争的一份终审判决，披露了此类业务的运转模式。
这类业务有着不同的名字，如亲子教育录像或新生儿微电影，因应产房门口的精准消费场景而生，并无相关法律法规明确禁止在医院开展。南都记者联系业内多家公司看到实景效果图：多个吸顶式摄像机安在产房、手术室和洗澡间的天花板上，对准称重台、辐射台、抚触台、洗澡盆、游泳缸以及产床，医务人员可通过脚踏开关控制。
有专家向南都记者指出，应关注这类项目是否事先征得权利人的明确同意。如未经监护人同意先行拍摄婴儿，则属侵权，此外，这个过程中如收集储存新生儿姓名性别生日等资料，亦有个人信息安全隐忧。
产科的独家交易
来自昆明市妇幼保健院产科的几册青绿色封皮登记本，后来成为一起行政诉讼的在案证据材料。蓝黑色笔迹记录下在这家医院诞生的婴儿生命之初独家影像的交易记录。
该案代理律师向南都记者提供的照片显示，登记本表格内容包括日期、产妇姓名、分娩方式、婴儿性别、录像人员，最后是字迹不同的家属签字栏，约有三分之二的空格处有签名。表格底部印有温馨提示：新生儿录像是我科特设的一项自愿自费项目，收费为260元。
这类扎根医院产科的隐秘业务可以追溯到十多年前。在本案中，根据终审裁判文书，2012年1月至2016年4月期间，昆明市妇幼保健院职工技协服务部曾以其他业务收入的名义收取了产妇家庭摄像费约300万元，而其中的一半、也就是税后近130万元，属于一个当地个体工商户——原红塔区顶点婴饰服务部负责人李某华的分成。
另一份证据材料、双方签署的《新生儿实时录像项目合作协议》，说明了这些摄像费的缘由与流向：由顶点婴饰服务部投资，在昆明市妇幼保健院产房和洗澡间安装亲子教育录像系统，录制婴儿剪脐带、啼哭、称重、摁手脚印、洗澡、穿衣打包等过程。
保护产妇个人隐私等前提下，设计配音制作成具有观赏性、纪念性、婴幼儿教育性的VCD亲子教育纪念光盘。每张光盘收取软件编辑、设计、配音及服务费制作费全套240元，加刻光盘每张20元。协议约定收入五五分成，税款各自承担。协议期间医院不得再与其他商家合作同类项目。
终审文书显示，签订这份协议后，昆明市妇幼保健院产科的产房和洗澡间安装了录像系统。录制由产科工作人员完成，交给顶点婴饰服务部工作人员制作成光盘，再交给产妇及其家属。医院产科收取款项，每月的结算日按比例返给李某华。
也在2012年1月，顶点婴饰服务部与昆明市安医心心科技有限公司（昆明市延安医院工会委员会作为股东出资成立）达成了类似的合作协议，除光盘定价略低，其余内容一致。2012年5月至2015年9月，安医公司以其他业务收入的名义收取了摄像费61.5万元，与李某华以同样比例分成。
上述两项合作给当事人李某华带来了可观的收益。直到2016年5月，昆明市五华区市场监督管理局对她立案查处。
当年10月，五华区市场监管局对她作出没收违法所得1462389.35元、罚款10万元的处罚决定。
调查终结报告写道，李某华在对方单位未投入任何资金、不承担任何责任、也未向产妇和婴儿提供任何服务的情况下，采用分给对方单位50%营业收入的方式，从而得到在昆明市妇幼保健院产科和昆明市延安医院产科独家为新生儿录像及制作光盘交易机会的行为，已构成商业贿赂。
同月，五华区市场监管局对昆明市妇幼保健院职工技协服务部以及安医心心科技有限公司分别作出处罚决定，除没收违法所得外，各罚款10万元。南都记者注意到，处罚决定作出后1个月内，就已执行完毕。
不正当竞争之辩
可对李某华而言，程序才刚刚开始不久。
她不服五华区市场监管局的处罚决定，2016年11月向五华区政府申请行政复议。2017年2月，五华区政府决定维持五华区市场监管局的处罚决定。李某华在当月向昆明市五华区人民法院提起行政诉讼，请求撤销上述处罚决定及复议决定。
2017年，一审法院驳回其诉讼请求后，她不服提起上诉，昆明市中级人民法院于2019年3月驳回了她的上诉。李某华仍不服，向云南省高级人民法院申请再审。2019年9月，云南高院公开开庭审理了该案。
2021年12月，云南高院作出终审判决，撤销一审、二审法院的两份行政判决，五华区政府的行政复议决定，以及五华区市场监管局的行政处罚决定。
云南高院认为，符合相关法规规定的商业贿赂具有两个特征：以销售或者购买商品为目的，以账外暗中方式给予对方单位或个人回扣。李某华的行为与这两个特征并不吻合，对此，五华区市场监管局认为，这种不吻合显示了一种新型不正当竞争行为的特点，即以合作之名行贿赂之实。
但云南高院认为上述行政处罚认定事实不清，李某华与技协服务部、安医公司存在真实的合作经营关系。
至于这种合作经营行为是否具有不正当性，云南高院指出，新生儿摄像服务在当时属于一种新型服务项目，我国并无相关法律法规明确禁止在医院开展此类服务项目，不能认定此种合作经营行为系法律禁止的行为，从而也难以认定该行为扰乱了市场竞争秩序。
李某华的代理律师杨阳对南都记者表示，这一产业确实存在争议，比如有人会认为医院，尤其是公立医院，不能通过额外的业务搞创收，有人认为（使用系统来摄像）可能影响产科人员的本职工作，但我们代理过程中一直没有找到类似案件的判决。
对于这种业务模式，现行法律法规规章没有相应的禁止性规定，包括是否需要招投标。我们认为，它是一个民事行为，既然法律没有禁止，就是可以做的。
终审判决书显示，云南高院还认为，上述合作协议中虽有排他性条款，鉴于此类合作的特点，设备投资一方要求对方在合作期内不得再与其他商家合作同类项目具有公平性。协议也并未排除合同期满后其他经营者的签约可能性。
判决写道，记录新生儿出生全过程，留下具有纪念意义的录像，可能是部分产妇及家属的愿望。在案证据材料证明，确实有不少产妇及其家属愿意选择这项服务。法院认为，双方实际操作中有保护产妇隐私。是否选择此项服务以及是否接受服务定价，完全取决于产妇及其家属的意愿，也不存在侵犯消费者选择权的问题。
只要竞争行为本身符合商业习惯，且不违反法律法规，行政机关采用行政处罚手段干预竞争秩序则需要予以控制和规范。
杨阳向南都记者表示，被罚没款156万元的李某华已于3月14日向五华区法院申请执行回转。
手术室摄像头下的产业
这场不正当竞争的辩论背后，是一个已存在多年、因其隐蔽性而少为人知的产业。
杨阳向南都记者表示，其在代理过程中了解到，此类业务在全国不同地区均有分布。上述案件当事人的新生儿摄像业务最早从云南玉溪开始，后来发展到昆明，前后与十几家医院有过合作，只是有些并不顺利。进入监管视野、被处罚的两家与她的合作时间较长，获利较多。五华区市场监管局的案件调查终结报告显示，该案来源系昆明市检察院移送。杨阳表示，当事人曾配合检察机关调查，被认定为不构成犯罪。
南都记者查询看到，一则吉林省长春市工商行政管理局南关分局2017年的行政处罚决定书显示，类似的新生儿录像服务在当地同样存在，只是具体执行与结算方式有差异。该案中，吉林省妇幼保健院允许一录像服务部的人员进入医院工作区录像。
近日，南都记者获得了业内数家公司的项目材料，这些材料更清晰地展现了此类项目如何扎根于医院产科。
对于父母来说，这是一个很有仪式感和纪念意义的事，很愿意来花几百一千块钱去完成，它的市场需求已经到了这个节点。业内一家公司将这类录像系统称为新生儿微电影项目，在招商材料中如是说。
数家公司的项目合作计划书中，均可见录像系统的实景效果图：多个吸顶式摄像机安在产房、手术室和洗澡间的天花板上，对准称重台、辐射台（打包床）、抚触台、洗澡盆、游泳缸以及产床，通过脚踏开关控制。录制完成后，工作人员用设在产房门口缓冲区或产妇家属专用等待区的演示端，给家属演示新生儿的录像。
有医院产科医务人员向南都记者表示，分娩室没有摄像头应是共识。但南都记者注意到，安装了这套系统的医疗机构中不乏规模较大的医院，值得注意的是，先录制新生儿视频再征求产房外家属意见的做法并不少见。
不会涉及医疗纠纷，有公司宣称。征求产妇和家属的意见，是否同意保留新生儿影像，如不需保留我们会立即删除，如需保留，就签订正常新生儿录像知情同意书，将影像在产妇出院前交付。该知情同意书写道，仅针对脱离母体后的婴儿进行拍摄，产妇不在摄像视角内，软件系统会在自拍摄7日后自动永久删除视频内容。
一公司给经销商加盟商的进院培训材料则提到，对于医院来说，我们还给他提供了一个非常好的经济效益。不管是交管理费还是服务费，总之我们要交给医院嘛对吧，作为一个有一定分娩量的医院，它的直接收益是非常高的。
培训内容还包括如何回答医院信息科有关采集方法、数据存储、传输的提问。我们是存在阿里云上面的，没有出现过任何的隐私泄露的数据安全事故。这是应对的回答。
背后的个人信息安全隐忧
中国人民大学法学院教授刘俊海向南都记者表示，虽院方与公司对外宣称拍摄能够避免侵犯产妇隐私，且会删除存储的新生儿视频，但普通消费者难以细究求证。
站在医院的角度，对于这一带来可观经济效益的业务，容易持默许态度。刘俊海表示，拍摄新生儿影像不属于孕妇生产的必要技术流程，知情同意应在产前征得，而不是在产妇生产后与家属的思考空间受限之时才告知。
中国人民大学法学院教授、民商事法律科学研究中心执行主任石佳友向南都记者表示，未经得监护人同意拍摄新生儿影像首先侵害了婴儿的肖像权，另外由于会拍到赤裸的婴儿，也侵害了婴儿的隐私权。事后人家愿不愿意购买是另一回事，根据《民法典》第一千零三十三条第四款的规定，拍摄他人身体的私密部位需要征得权利人明确同意。
南都记者注意到，上述项目合作计划书还提到，视频采集完成后，新生儿的出生医院名称、生日、身高体重等信息被输入保存到壁挂式的客户端，自动传输至设在产房或护士站的服务器。演示端则装在产妇家属等待区——产房门口的精准消费场景。另一公司给加盟者绘制的蓝图也明确提到商业赋能，比如跟影楼、母婴店、运营保健食品供应商之间的合作。
根据《个人信息保护法》的规定，处理不满十四周岁未成年人个人信息的，应当取得未成年人的父母或者其他监护人的同意。不满十四周岁的未成年人的个人信息属于敏感个人信息；只有在具有特定的目的和充分的必要性，并采取严格保护措施的情形下，个人信息处理者方可处理。
个人信息的处理包括个人信息的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等。
石佳友表示，如果将新生儿姓名、性别、出生日期等信息分享甚至有偿出售给第三方，如奶粉与保健品商家，情节严重的，甚至有可能触犯《刑法》中关于个人信息保护的条文。消费者如遇此类侵害，可向卫健部门及市场监管部门举报投诉。
采写：南都记者 林子沛 实习生 马璇
